가. 특허제도의 목적

기술적 창작물인 발명을 일정기간 독점적으로 이용할 수 있도록 허용하는 특허제도는 헌법에 기초하고 있으며(헌법 제22조), 기술적 발명정신의 보호를 통해서 기술진보와 국가산업발전을 도모함을 목적으로 하는 제도이다(특허법 제1조).
특허는 발명의 공개에 대한 보수 내지 그 대상으로 기술에 대한 독점을 허용함으로써 영업상·경쟁상 우위를 확보케 해 주는 까닭에 기업에 대하여 기술개발에 커다란 의욕과 인센티브를 주게 된다.
특허제도는 “천재의 불꽃에 이익이라는 기름을 붓는 것”(The patent system added the fuel of interest to the fire of genius)으로 특허제도야말로 인류 최대의 발명이며, 기술진보를 촉진키 위해 지극히 합리적인 제도라고 일컬어지고 있다.

나. 특허권의 취득

(1) 서 설

(가) 특허권은 발명을 한 자(또는 그 승계인)가 발명내용을 특허법상의 일정한 기재방식에 따라 작성한 특허명세서 및 도면을 특허청에 출원하면 특허청이 이를 심사하여 특허를 받을 만한 자격이 있다고 인정한 때에 비로소 부여되는 것이다. 따라서 특허는 발명자의 특허출원에 대한 특허청의 특허부여라는 행정처분에 의하여 부여되며, 이에 의하여 발명자는 특허권이라는 누구에게나 대항할 수 있는 독점·배타적 권리를 취득한다.

(나) 1 발명 1특허의 원칙
하나의 발명에 대해서는 하나의 특허권만이 인정된다(1 발명 1특허의 원칙). 만약 동일한 발명을 2인 이상이 출원하여 경합되는 경우에는 그중 먼저 특허청에 출원한 자에게 특허가 부여되며(선출원주의), 같은 날에 2 이상의 특허출원이 경합되는 경우에는 출원자의 협의에 의하여 그 중 1 특허출원인만이 특허를 받을 수 있으며, 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 모두 특허를 받지 못한다(특허법 제36조 제2항 후단).

다. 특허를 받기 위한 요건

(1) 특허를 받기 위해서는 새롭고(신규성), 진보된(진보성) 발명으로서 산업상 이용할 수 있는 것이어야 한다. 다만, 공서양속을 해할 우려가 있는 발명은 특허를 받을 수 없다.

(2) 발 명

발명이란,
“자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것”을 말한다.

첫째, 발명은 자연법칙을 이용한 것이다. 그러므로 자연법칙 자체 또는 자연법칙이 아닌 인간의 정신활동 또는 사람의 심리적, 생리적 작용을 이용한 것(예컨대, 피로 퇴치법, 상품의 진열·판매방법, 암산기억법, 진료행위 등)이나 자연법칙에 반하는 것(예컨대, 영구운동의 기계장치나 영구발동기 등)은 발명이라 할 수 없다.

♣ BM(Business Model) 특허
BM특허는 문자 그대로 사업방법 등을 주 대상으로 하므로 전통적인 의미에서의 발명이 아니다. 그러나 미국에서 처음 'Business Model' 특허가 인정된 이래 일본과 우리 나라에서도 BM특허의 중요성이 부각되고 있다. 다만, 사업방법 그 자체로는 특허를 받을 수 없고 Hard Ware와 결합하여 명세서를 작성하여야 함은 미국, 일본, 우리 나라 모두 같다(순수한 Software는 특허를 받을 수 없음).
BM특허는 근자에 개발된 것이므로 선행기술조사가 매우 어렵고 따라서 BM특허를 출원하였다 하더라도 등록을 받기도 어려움은 물론 사업 방식이 다양하므로 독점권을 행사하기도 매우 어렵다. 그러나 인터넷 사업을 하고자 할 경우에는 방어차원에서라도 BM특허를 출원하여 등록 받아 둠으로써 사업을 하고 있는 동안에 타인으로부터 특허침해 등을 이유로 제재 받을 위험을 사전에 차단할 필요가 있다.

♣ 영구기관
자연법칙에 반하는 대표적인 것이 바로 영구기관의 발명일 것이다. 영구기관이란 예컨대, 높은 곳으로부터 떨어지는 물로 수차를 돌리고 그 회전력으로 펌프를 움직여서 떨어진 물을 다시 높은 곳으로 퍼 올리고 또 그 물을 다시 낮은 곳으로 떨어뜨림으로써 이상의 운동을 영구히 계속할 수 있게 하는 것을 말한다. 특허청은 실시 불가능한 전형적인 예로 영구기관을 들면서 이런 종류의 출원을 자제할 것을 호소하고 있지만 아직도 많은 사람들이 영구기관의 연구에 몰두하고 있다. 마치 중세에 연금술에 많은 사람들이 몰입하였던 것과 흡사하다.

♣ 자연법칙의 발견
발명은 자연법칙의 이용이므로 자연법칙 등의 원리의 발견은 발명이 아니다(you can not patent a principle). 그러나 “발견은 발명의 어머니”라는 말과 같이 중요한 발명은 기초적 연구에 의한 과학상의 새로운 법칙이나 원리에 기한 것이다. 따라서 최근 학문상의 발견에 대하여 특수한 권리를 승인하려는 움직임이 있고, 이른바 과학적 소유권 혹은 학자의 권리의 문제로 논하여지고 있다.

- 발명이란 기술적 사상이다. 즉, 발명은 기술에 관한 것이다.
기술은 합리적 수단이므로 기술적 사상에 의하여 재생이 가능한 것이고 그것을 반복하여 실시할 수 있는 보편성과 반복성을 가지는 것이 아니면 안되고 기술적 효과를 발생하는 것이 아니면 안된다.

- 발명은 기술적 사상의 창작이다. 그러므로 발명은 사람이 그 인위적 작용에 의하여 새로운 것을 만들어 내거나 생각해 낸 것을 말한다.

- 창작이 발명이 되기 위해서는 창작의 고도성 즉, 창작의 수준이 높을 것이 필요하다. 이 고도성의 유무에 의하여 특허냐 실용신안이냐가 구분되지만 실제로는 그 구분이 모호하다.

(3) 신규성

(가) 신규성이란,
발명의 내용인 기술적 사상이 종래의 기술적 지식, 선행기술에 비추어 알려져 있지 아니한 새로운 것임을 말한다. 그러나 실제로 무엇을 신규한 발명으로 볼 것이냐는 나라와 시대에 따라서 그 내용을 달리한다. 우리 특허법은 발명이
① 특허 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 것
② 특허 출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재되거나 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명은 신규성이 없다고 규정한다(제29조 제1항).

(나) 신규성이 있는 것으로 보는 경우(신규성의 의제)
특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 또는 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 날로부터 6월 이내에 특허출원을 하면 신규성을 상실하지 아니한 것으로 본다.

(4) 진보성

특허법은 신규의 발명이라 하더라도 특허 출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이를 실무에서는 ‘당업자'라고 한다)가 제29조 제1항 각 호의 1에 규정된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 경우에는 특허를 받을 수 없다(발명의 비용이성).

(5) 특허를 받을 수 없는 발명(소극적 요건)

산업상 이용할 수 있는 신규의 진보적인 발명이라 하더라도 특허법은 공익적 또는 산업정책적 이유에서 일정한 발명을 특허의 대상에서 제외하는 것으로 하고 있다. 이 불특허사유는 각국에 따라 약간의 차이가 있다. 대체로 선진국은 불특허사유를 공서양속이나 공중위생에 위반되는 정도로 제한하고 있으나 후진국은 자국산업을 보호하려는 뜻에서 가급적 많은 제한을 두려고 노력하고 있다. 우리나라는 선진국의 예를 따라 “공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명”에 한하여 특허를 부여하지 아니하고 있다.

라. 특허를 받기 위한 절차

특허권은 발명의 완성, 특허출원서의 제출, 특허출원공개, 심사청구, 심사관에 의한 심사, 특허사정, 특허원부에의 등록이라는 일련의 절차를 거쳐 발생한다.

마. 특허권

(1) 특허권의 발생

특허등록 결정을 받고 특허료를 납부한 후 특허등록 원부에 등록되면 특허권이 발생한다.

(2) 특허권의 내용

특허권이란 기술적 창작물인 발명을 독점적으로 실시할 수 이는 권리이다. 여기서 실시라 함은
① 물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산·사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(대여 또는 양도를 위한 전시를 포함)을 하는 행위이며,
② 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하는 행위이며,
③ 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 이용하여 물건을 생산하거나 혹은 그 방법에 의하여 생산된 물건을 사용·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 말한다.

바. 존속기간 및 존속기간 연장제도

특허권은 설정등록에 의하여 발생하므로 실제로 특허권이 존속하는 기간은
‘특허권의 설정등록이 있는 날'부터 ‘출원일의 다음날로부터 20년이 되는 날'까지이다.
다만, 의약품·농약품의 분야에서는 그 특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령에 의한 허가·등록을 하여야 하고, 그 허가나 등록을 위해서는 활성이나 안정성 실험을 위하여 시간이 소요되기 때문에 이러한 불이익을 실제적으로 보전하기 위하여 특허권존속기간 연장제도가 마련되어 있다. 존속기간의 연장은 특허권자의 신청에 의하여 5년의 범위 내에서 허용된다.

사. 특허권의 효력

(1) 특허권의 적극적 효력 - 이용권

특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 특허권에 관하여 전용실시권을 설정한 떄에는 전용실시권자가 그 특허발명을 독점하는 범위안에서는 그러하지 아니하다(특 94조).

(2) 특허권의 소극적 효력 - 금지권

특허발명은 특허권자만이 독점적으로 실시할 수 있으므로 특허권자 이외의 자는 특허권자의 허락없이 이를 실시할 수 없다(설사 그가 우연히 특허발명과 동일한 발명을 독립적으로 창작한 경우라도 그러하다. 이 점은 저작권과 다르다). 허락없이 실시하는 것은 특허권의 침해가 된다.